法评丨国有控股企业与国有实际控制企业辨析
发布时间:2022-08-02 12:21:08 来源:nba买球官方网站 作者:nba买球正规官方网站

  本律师团队近期在为一个国有股东通过股权转让方式从目标公司撤资的专项法律服务当中,就遇到了一个核心问题:目标公司是不是国有控股企业?

  股东A和股东B持股比例相同,股东C是国有独资企业。对于目标公司Q的性质是否为“国有控股企业”,律师团队产生了分歧看法。

  依据《企业国有资产法》第三十九条企业改制的相关规定:本法所称企业改制是指:...(三)国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。

  如果认定Q公司是国有资本控股公司,则此次股权转让交易将使国有资本失去对Q公司的控股地位,则需要依法走企业改制的法定程序,应当由履行出资人职责的机构决定或者由公司股东会、股东大会决定是否进行企业改制。同时,应当制定改制方案,载明改制后的企业组织形式、企业资产和债权债务处理方案、股权变动方案、改制的操作程序、资产评估和财务审计等中介机构的选聘等事项;企业改制涉及重新安置企业职工的,还应当制定职工安置方案,并经职工代表大会或者职工大会审议通过,等等。而如果不是国有控股,仅仅是国有实际控制企业,则不需要走目标公司改制程序,二者区别巨大。

  (一)《企业国有资产法》(以下简称《国有资产法》,2009年5月1日实施)

  《国有资产法》使用的表述是“国家所出资企业”而非“国有企业”。根据该法,国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。可见,《国有资产法》并未明确采用国有企业的表述,并将国有资本参股公司归到了国家出资企业的范畴。故此,可以理解为,国家出资企业意指最广义概念上的国有企业。

  自《公司法》颁布后,国有企业多进行公司制改革。在称谓上,从国有企业改为国家出资企业,这也是“国家出资企业”概念首次出现在正式的法律文件中。充分体现了政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则。

  但需注意的是,国家出资企业并不完全等同于国有企业。依据《国有资产法》第五条的规定:本法所称的国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。其中,前三类企业是《国有资产法》主要规范的对象,国有资本参股按照《公司法》规定履行出资人职责。

  (二)《企业国有资产监督管理暂行条例》(以下简称《国资监管条例》,2003年国务院令378号,分别于2011年、2019年两次修订,2019年3月2日实施)

  根据《国资监管条例》第五条第三款规定:“国务院代表国家对关系国民经济命脉和国家安全的大型国有及国有控股、国有参股企业,重要基础设施和重要自然资源等领域的国有及国有控股、国有参股企业,履行出资人职责。国务院履行出资人职责的企业,由国务院确定、公布。

  省、自治区、直辖市人民政府和设区的市、自治州级人民政府分别代表国家对由国务院履行出资人职责以外的国有及国有控股、国有参股企业,履行出资人职责。其中,省、自治区、直辖市人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业,由省、自治区、直辖市人民政府确定、公布,并报国务院国有资产监督管理机构备案;其他由设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的国有及国有控股、国有参股企业,由设区的市、自治州级人民政府确定、公布,并报省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构备案。

  国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的企业,以下统称所出资企业。”这个表述,并未揭示国有企业内涵。而是从国资监管行政主管部门履职角度所作的判断。

  我们可以看到《国资监管条例》同样将“所出资的企业”分为三大类,“国有及国有控股、国有参股企业”,即国有企业、国有控股企业、国有参股企业。因此,此处“国有企业”的概念与控股、参股形式的国企不尽相同,应属于“国有独资企业(公司)”。

  (三)《企业国有资产交易监督管理办法》(以下简称“32号令”,国资委和财政部联合发布,2016年6月24日实施)

  32号令亦未单纯采用国有企业的表述。32号令适用范围包括:国有及国有控股、国有实际控制企业。

  根据32号令第四条的规定,国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括:“(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;(二)第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;(三)第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业;(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业”。

  (四)《上市公司国有股权监督管理办法》(以下简称“36号令”,国资委、财政部、证监会联合发布,2018年7月1日实施)

  根据36号令第三条规定:“本办法所称国有股东是指符合以下情形之一的企业和单位,其证券账户标注“SS”:

  (二)第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%,或合计持股比例超过50%,且其中之一为第一大股东的境内企业;

  (五)《关于国有企业认定问题有关意见的函》(财企函〔2003〕9号,财政部发布,2003年4月23日生效)

  1.从企业资本构成的角度看,“国有公司、企业”应包括企业的所有者权益全部归国家所有、属《企业法》(编者按:此处《企业法》指《全民所有制工业企业法》)调整的各类全民所有制企业、公司(指《公司法》颁布前注册登记的非规范公司)以及《公司法》颁布后注册登记的国有独资公司、由多个国有单位出资组建的有限责任公司和股份有限公司。

  2.从企业控制力的角度看,“国有公司、企业”还应涵盖国有控股公司,其中,对国有股权超过50%的绝对控股企业,因国有股权处于绝对控制地位,应属“国有公司、企业”范畴;对国有股权处于相对控股的企业,因股权结构、控制力的组合情况相对复杂,如需纳入“国有公司、企业”范畴,须认真研究提出具体的判断标准。”

  此函发布时间较早,与后续的32号令、36号令对国有企业在表述上基本保持一致,这三个文件均有财政部参与,律师团队认为32号令及36号令是对此函的效力上升和内容细化。

  (六)《国有企业境外投资财务管理办法》(财资〔2017〕24号,以下简称《管理办法》,财政部颁布,2017年8月1日实施)

  根据《管理办法》第二条规定:“本办法所称国有企业,是指国务院和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责的国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司,包括中央和地方国有资产监督管理机构和其他部门所监管的企业本级及其逐级投资形成的企业”。

  《管理办法》对国有企业进行了较为明确的定义,国有企业主要包括国有独资企业、国有独资公司以及国有资本控股公司,以及这些公司再投资的公司。这里的国有企业将国有资本参股公司排除在外。

  另外,2018年国资委在《关于进一步明确非上市股份有限公司国有股权管理有关事项的通知》(国资厅产权〔2018〕760号)规定:国有及国有控股、实际控制企业转让所持非上市股份有限公司股权,或者其控股、实际控制的非上市股份有限公司进行增资,按照32号令的规定执行。

  整体上,我们可以看到,随着国有企业改革不断深入,对“国有企业”的概念进行笼统的概括已经不能满足现实的需要。通过上文对近年法律法规的分析也可以发现,相关规定也越来越少直接适用“国有企业”的叙述,而是将国有独资企业(公司)、国有控股企业、国有实际控制企业、国家参股企业等概念进行细分规定。

  虽然涉及“国有企业”及相关联概念的法律法规规章及规范性文件比较多,但在实践中,国有企业认定的依据通常援引32号令和36号令,32号令和36号令在国有企业的认定标准上是一脉相承的。其中32号令适用于企业国有资产交易,36号令适用于持有上市公司股份的国有企业标注国有股东标识以及对国有股东所持有上市公司股份变动行为的监督管理。尽管36号令是针对上市公司国有股的认定,但目前实务中,非上市公司的国有股认定也参照“36号令”的相关规定执行。

  第二类:第一款中所述单位或企业独家持股比例超过50%,或合计持有股比例超过50%,且其中之一为第一大股东的境内企业;

  因国有独资公司、国有全资公司股权结构清晰,易于理解,本文不再赘述。本文接下来将以32号令和36号令为依据,辨析国有控股企业和国有实际控制企业的概念。

  3.综合32号令和36号令的表述,律师团队梳理国有及国有控股企业、国有实际控制企业的类型如下:

  类型三:100%国有成分企业共同对外出资,股权比例合计大于50% + 最大股东为100%国有成分企业;

  作为以公有制经济为主体的社会主义国家,国有经济在我国长期占据主导地位,国有资产和国有企业遍布于我国的主要经济领域,是支撑国民经济发展的重要支柱。因此,国有资产运作与国有企业运营历来与民营企业不同。国有企业经营不仅要受到《公司法》的规制、符合市场规律,还要遵守《国有资产法》以及国有资产监管一系列相关规定,符合监管体系的要求,带有浓厚的行政管理色彩。32号令中对国有控股企业、国有实际控制企业进行了详细的规范,实际上是扩大了监管的范围和权限,是防止国有资产流失的重要手段,也与《公司法》相关规定相互衔接。

  实际控制人概念在我国法律中已有明确界定。我国《公司法》《证券法》及《上市公司收购管理办法》在2005年-2006年间做了相关修改,第一次在法律层面对公司实际控制人的有关内容进行了规定,特别是对那些在法律上不承担义务而事实上却享有权利的特殊主体加以法律的规制。

  《公司法》“实际控制人”定义:是指虽然不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人 。

  《公司法》“控股股东”定义:是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

  《上市公司收购管理办法》“实际控制”定义:...有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(一)投资者为公司持股50%以上的控股股东;(二)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(三)投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(四)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(五)中国证监会认定的其他情形。

  由此可见,在规制、处理公司纠纷方面,实际控制是一个非常重要的概念 。《证券法》及《上市公司收购管理办法》对实际控制人在证券领域内的责任与义务都做了规定。明确了上市公司实际控制人的信息披露义务和申报义务,规定了上市公司实际控制人违反法定义务应当承担的法律责任,有利于对上市公司实质控制权进行确定,保护中小股东的合法权益。

  依据32号令的规定,区分国有控股和国有实际控制在国有股权交易方式上有重要的影响。对国有产权交易方式,依据是否在产权交易场所进行,区分为在产权交易场所进行的公开挂牌转让和按照国家规定的场外协议转让。

  第一步:上溯查清股东性质,一直找到100%国有成分的企业股东(即“类型一”股东),此为“第一级企业”,第一级企业可能有数个。

  第二步:从“第一级企业”往下一级看,“第一级企业”投资的子企业中的一个“类型一”股东股权占比是否超过50%:

  (2)没有超过50%,则继续看子企业中的数个“类型一”股东合计股权占比是否超过50%:

  ①合计超过50%,并且第一大股东是“第一级企业”中的一个国有股东,则是国有控股;

  第三步:确定“第一级企业”的子企业是国有控股的情况下,“第一级企业”的孙企业中子企业的股权比例超过50%以上的,是国有控股;子企业在孙企业中的股权比例未超过50%的,不是国有控股。

  综上,如果是纯国有,没有民营成分加入的,则不管第几级都属于国有企业,100%国有成分的企业称“第一级企业”的话,则“第一级企业”的子企业有两类(类型二和类型三),则“第一级企业”在子企业中的股权比例可能低于50%,但是在孙企业中,子企业的股权比例肯定大于50%。

  不管在几级国企里,只有在纯国有的股东之间,才合并相加计算国有比例;纯国有企业在任何时候都不与国有控股中的国有比例合并相加计算国有成分;国有控股企业之间也不合并相加计算国有成分的比例。

  通过上述分析,回到律师团队在开篇提到的案例,依据Q公司三个股东的情况,因为股东A与股东B的持股比例相同,所以不能认定为股东A是Q公司的第一大股东,股东C作为国有独资企业,只是Q公司的小股东。国有股东A与国有股东C之间隶属于不同的主管部门,没有关联关系。股东A不属于类型一的股东,其股份不能与股东C之间机械相加,因此,目标公司不能认定为国有控股企业。

  刘玉红律师毕业于复旦大学法学院法律学专业,在法院工作11年,先后任法院系统业余大学教师、研究室研究人员、民事庭审判员。1998年辞职做专职律师至今。

  刘玉红律师系二级律师,法律理论功底深厚,实践经验丰富。曾在最高人民法院刊物《人民司法》上发表文章,多次荣获专业论文奖。民商事审判经验丰富。做专职律师24年来,曾担任大连市审计局特邀仲裁员,现任大连国际仲裁院仲裁员。一直在商事法律服务领域深耕细作,担任多家大型国有企业、知名民营企业法律顾问,承接了多项大型非诉商事法律服务项目,并代理了大量民商事、刑事诉讼案件。

  本科毕业于华东政法大学,后取得大连海事大学法律硕士。曾在国企、新三板公司、民营企业从事多年业务运营、合规管理及人力资源管理工作。2021年加入北京市中伦文德(大连)律师事务所,作为刘玉红律师团队律师助理,主要从事的业务领域包括政府投资、建设工程施工、房地产租赁、劳动争议以及企业法律顾问等。

  中伦文德是一家大型综合律所,现有执业律师及专业人员2500余名。2021年3月,在The Global 200发布的2020年全球律所规模排名中,中伦文德位居第22位。中伦文德总部位于北京,并在上海、成都、石家庄、天津、武汉、太原、济南、广州、深圳、南京、前海、长沙、常州、重庆、沈阳、杭州、大连、西安、郑州、青岛、昆明、南昌、合肥等地设有23家分所,在香港、纽约、伦敦、利雅得、巴黎、里昂、柏林、汉堡、悉尼、纽约、华盛顿等境外主要城市也设有合作机构,能在全球范围为客户提供优质的法律解决方案。

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